展信家 | 慈善信托运行管理中存在的问题与对策

来源：京都家族传承

作者：韩良 刘红玉

自《中华人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》）于2016年9月1日实施后，我国慈善信托迎来发展机遇，目前备案已超过900单，财产总规模超过42亿元。但我国慈善信托的发展仍然面临很多制度性的问题，其中最为人们关注的是税收优惠制度，税收优惠确实可以在很大程度上提高人们参与设立慈善信托的热情，应当尽快明晰。但慈善信托设立之后的运行管理才是发挥其社会价值的重中之重，慈善信托的运行管理涉及多个方面，本文仅就慈善支出、投资范围与比例、受托人的谨慎义务、监察人的监督职责四个运行管理中存在的问题进行对策研究。

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问题的引出

2016年，某基金会作为委托人及慈善项目顾问，设立慈善信托（以下简称“A慈善信托”，见图1），受托人为某信托公司，监察人为某律师事务所。受托人根据慈善项目顾问的建议开展慈善活动，并有权独立自主决定信托财产在闲置期间的投资管理事项。2018年12月，受托人将委托人交付的全部信托资金3200万元用于信托贷款，到期日原为2020年2月，后延至2021年8月。但慈善项目顾问于2020年8月出具捐赠建议后，A慈善信托此时却无信托资金开展慈善活动。受托人因此要求借款人提前还款，但借款人仅能还款200万元本金及对应利息。截至2021年12月31日，A慈善信托仍有3000万元贷款本金及对应利息尚未收回。委托人设立A慈善信托的本意是开展慈善活动，而如今大部分资金因投资无法收回，其慈善目的难以实现。

虽然有部分慈善信托存在管理问题，但也有部分慈善信托因为设置了有效的风险防范措施而能一直平稳运行并开展慈善活动。2017年，某自然人作为委托人设立慈善信托（以下简称“B慈善信托”，见图2），某基金会与某信托公司作为共同受托人，监察人同样由一家律师事务所担任。除双受托人外，B慈善信托在运行管理的细节上与A慈善信托存在诸多不同。首先，在慈善支出方面，B慈善信托每年用于资助受益人的信托财产金额不低于60万元，不超过80万元；其次，在受益人的选择方面，基金会筛选后，还需经委托人确认，委托人无法确认时，信托公司进行形式审核；最后，在信托财产投资方面，信托合同约定投资风险较低的产品，信托公司在该范围内可自主决策，如有重大投资，需经委托人书面确认，委托人无法确认时，不得进行重大投资。B慈善信托在慈善支出、投资范围等方面设置具体范围，同时充分发挥参与主体的互相监督功能，既不影响慈善活动的顺利开展，也通过适当投资维持信托财产的流动性，有效避免了A慈善信托的困境。

目前我国对于慈善信托运行管理的规定较为原则，监察人可以由委托人根据需要确定，委托人和信托公司可以对信托财产的投资与运用作出特别约定，至于慈善支出及管理费用的使用比例更是没有明确限制。我国另一项常见的慈善工具是基金会，因存续时间较长，各项制度已相对完善且严格。与之相比，慈善信托因为监管环境宽松，灵活性突出，因而受到人们的推崇。但当慈善信托的运行管理完全依赖于当事人的约定时，其中伴随的风险会相应增加。

02

慈善信托的慈善支出

关于慈善信托的慈善支出，《慈善信托管理办法》除要求信托文件包含年度的支出比例或数额，再无其他具体规定，赋予委托人与受托人绝对的自主权。于是出现A慈善信托在慈善项目顾问没有建议时可以一直不开展慈善活动，而B慈善信托则每年必须完成一定金额的慈善支出的现象。

对于基金会，监管部门按照其是否具有公开募捐资格而确定了不同的慈善支出标准。《基金会管理条例》第29条规定，可向公众募捐的基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年总收入的70%，不得面向公众募捐的基金会不得低于上一年基金余额的8%。但《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定》（民发〔2016〕189号）已规定不得面向公众募捐的基金会的年度慈善活动支出根据其上年末净资产情况确定，比例范围为不低于上年末净资产的6%〜8%。

无论哪一类慈善工具，其设立的根本意义都是充分发挥第三次分配的力量来促进社会的均衡发展。如果慈善财产长期沉淀，其慈善功能无法正常发挥，慈善工具的社会价值便无从体现，那么相关主体因交付慈善财产即可享受税收优惠的合理性也需要反思。近几年来，民政监管部门也已经逐步加大对基金会运行的监管力度，对未按规定完成公益事业支出额度的违规行为作出警告、一定期限内停止活动、列入社会组织严重违法失信名单等处罚。2021年7月，《民政部关于开展“僵尸型”社会组织专项整治行动的通知》发布，如基金会存在自取得登记证书之日起1年未开展活动、自2019年1月1日以来未按照章程规定的业务范围对外开展业务活动等情形，将面临被撤销登记、吊销登记证书、注销登记、限期整改等监管措施。从这一角度而言，为避免“僵尸型”慈善工具的产生，慈善信托也应当像基金会一样定期完成慈善支出。目前慈善信托在我国并无募捐资格的区分，因此可适用统一的慈善支出标准。但如果慈善支出比例过高，可能导致慈善信托面临较高的慈善项目筛选压力。为兼顾慈善活动的开展以及慈善信托的灵活性，监管部门可以对慈善信托设立比基金会更低的慈善支出比例或允许慈善信托在更长的年限内（如3年或5年）完成一定慈善支出即可。

03

慈善信托的投资范围与比例

关于慈善信托的信托财产如何进行保值增值，监管机构倾向于将慈善信托的财产用于风险较低的投资领域，但也并未完全禁止委托人与受托人进行其他高风险投资，投资比例更无限制。《慈善信托管理办法》第30条规定慈善信托财产运用应当遵循合法、安全、有效的原则，可以运用于银行存款、政府债券、中央银行票据、金融债券和货币市场基金等低风险资产，但委托人和信托公司另有约定的除外。不过，比《慈善信托管理办法》更早颁布的《北京市慈善信托管理办法》明文禁止慈善信托受托人利用信托财产从事：

①提供担保；

②借款给非金融机构；

③进行可能使本慈善信托承担无限责任的投资；

④进行违背慈善信托目的的投资；

⑤为自己或他人牟取私利；

⑥国家法律、行政法规和信托文件禁止的其他行为。

对于基金会，《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）规定基金会可以直接购买金融机构发行的资产管理产品、直接进行股权投资或将财产委托给受金融监督管理部门监管的机构进行投资，但不得进行以下投资活动：

①直接买卖股票；

②直接购买商品及金融衍生品类产品；

③投资人身保险产品；

④以投资名义向个人、企业提供借款；

⑤不符合国家产业政策的投资；

⑥可能使本组织承担无限责任的投资；

⑦违背本组织宗旨、可能损害信誉的投资；

⑧非法集资等国家法律法规禁止的其他活动。

对于投资比例，《暂行办法》只规定在确保年度慈善活动支出符合法定要求和捐赠财产及时足额拨付的前提下即可，同时要求基金会应当合理建立止损机制，对于重大投资方案需经决策机构组成人员三分之二以上同意。

慈善信托在投资方面未受到较多约束，但B慈善信托明确进行低风险投资，且在无委托人监督的情形下，受托人不得进行重大投资，因而保障了慈善信托的正常运行。A慈善信托的受托人将委托人交付的全部信托资金进行信托贷款，必然能预料到在贷款期间慈善信托存在无法按照慈善项目顾问的建议进行慈善活动的风险；另一方面，信托贷款的收益率较高，但高收益率意味着高风险，借款人无法按时足额还款，会导致大笔信托财产无法收回的风险，该风险对于A慈善信托而言无疑是过高的。为提高慈善财产的运用效率，确实应当允许闲置的慈善财产进行商业投资。至于投资范围，即使不像慈善组织一样明确受到限制，但也应当遵循谨慎原则，如进行高风险投资，需建立委托人或监察人确认、设置及时止损及其他风险防范措施。对于投资比例，正如《暂行办法》第三条所强调的“慈善组织应当以面向社会开展慈善活动为宗旨”，慈善信托开展投资活动也应当在预留出所需的慈善支出额度后，方能进行投资。

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慈善信托受托人的谨慎义务

谨慎义务是受托人的一项法定义务，《信托法》第二十五条规定受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。《慈善法》与《慈善信托管理办法》也同样要求慈善信托的受托人管理和处分信托财产，应当按照信托目的，履行诚信、谨慎管理的义务。

基金会虽无受托人，但有理事及其他工作人员，其职责与受托人相似。《暂行办法》规定慈善组织在开展投资活动时，其负责人、理事和工作人员应当遵守法律法规和本组织章程的规定，严格履行忠实、谨慎、勤勉义务。

但上述规定较为概括，对于如何判断受托人是否履行谨慎义务，并无具体标准。美国《信托法重述三》第77条解释了“谨慎义务”（Duty of Prudence），其中要求受托人有责任根据信托的目的、条款和其他情况，以一个谨慎的人的方式管理信托，行使合理的注意、技能和谨慎；受托人拥有或通过声称拥有特殊设施或比普通谨慎的人更高的技能而获得任命，受托人有责任使用这种设施或技能。信托公司是我国重要的持牌金融机构之一，其作为慈善信托受托人进行投资活动时，应行使与其专业水平相当的注意义务与技能，综合考虑慈善信托目的、受益人情况及市场风险，并采取合理方式保障信托财产安全。以A慈善信托进行的信托贷款为例，受托人履行其谨慎义务，可体现在贷款前审慎选择借款人，并设置担保、提前偿还贷款等风险防范措施；贷款后定期了解借款人的还款能力，在借款人出现无力还款的迹象时，能够及时采取止损措施，积极维护慈善信托的权益等方面。

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慈善信托监察人的监督职责

2010年实施的《信托法》规定公益信托必须设置监察人，如果信托文件未规定，公益事业管理机构将进行指定。但2016年实施的《慈善法》将是否设置监察人变为委托人的权利，规定慈善信托的委托人可根据需要确定信托监察人。根据《慈善法》及《慈善信托管理办法》的规定，监察人具有对受托人的行为进行监督，依法维护委托人和受益人权益的义务，同时在发现受托人违反信托义务或者难以履行职责的，应当向委托人报告，并有权以自己的名义向人民法院提起诉讼。基金会中同样存在负有监督义务的主体，即监事，与公司中的监事相似，需依照章程规定的程序检查基金会财务和会计资料，监督理事会的职责。

在实践中，委托人选择信托公司作为受托人，期待发挥信托公司擅于投资的优势。但随着监管政策的变化，频繁出现信托公司的投资产品暴雷、信托公司被托管、甚至进入破产程序的事件，信托公司作为慈善信托受托人的投资与管理能力需要持续关注。在A慈善信托中，受托人将委托人交付的全部初始资金用于信托贷款，最终却无法顺利收回。而且在此期间，该受托人自身连续发生重大亏损，涉及几十宗诉讼纠纷，更因违法违规开展业务，被监管机构采取监管措施，部分业务被暂停。A慈善信托的账户在2020年先后被不同法院错误查封多次，导致信托资金无法使用，与受托人自身涉诉过多不无关系。就在受托人实施的慈善信托财产投资与受托人自身出现双重风险之时，A慈善信托的监察人在慈善信托年度报告中，并未像B慈善信托的监察人一样，对受托人的行为是否符合法律法规及信托合同出具监察意见，而仅是确认年度报告符合信托合同及法律法规的规定。此种情形下，监察人是否恰当履行其监督受托人的职责也值得探究。

尽管慈善信托的监察人如何具体履行监督职责的标准并不明晰，但为了维护慈善信托的利益，应当明确监察人履行实质监督义务。如果慈善信托的投资出现问题，监察人应当采取核查投资情况、向委托人提示风险、敦促受托人采取止损或风险防范措施等监督举措；如果受托人本身出现重大风险，甚至已影响慈善信托的运行，监察人可以根据信托合同的约定采取救济措施或在发现受托人违反信托义务或者难以履行职责的，向委托人报告，追究受托人的责任（如有）。

与基金会相比，慈善信托目前在我国尚处于新生阶段，各项规定较为初级和原则。基金会的监管趋势已经为慈善信托提供了借鉴，我们应该站在巨人的肩膀上，追求高质量的慈善事业，而不是出现一批又一批的“僵尸型”慈善工具。慈善信托需要全面发展，税收优惠制度应当制定，但也应同步完善慈善支出、信托财产投资、受托人义务、监察人职责等管理与运行方面的规定，为慈善信托发挥其社会功能保驾护航。 

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